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  • Kizi C.M.C. Roloff

[Modelo] Contestação de Ação de Regulamentação de guarda compartilhada e convivência c/c revisional


Genitor que propõe ação para requerer guarda compartilhada com exoneração da pensão. Contestação apresentada pela genitora. (Fulcro no NCPC)



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xx


PROCESSO Nº XXXXXXXXXXXXXXXX


HERMIONE GRANGER, já qualificada nos autos da AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA E CONVIVÊNCIA C/C REVISIONAL DE ALIMENTOS sob o número em epígrafe, que lhe move RONALD WEASLEY, igualmente qualificado, vem respeitosamente à presente de Vossa Excelência, por meio de sua procuradora signatária, apresentar CONTESTAÇÃO, pelos fundamentos de fato e de direito à seguir expostos:


1. PRELIMINARMENTE

a) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA NO CASO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS

Observa-se da inicial, que o Autor, equivocadamente, pleiteia exoneração de alimentos de sua filha, porém, apenas qualifica sua ex-esposa, demonstrando assim, de plano, a ilegitimidade passiva da mesma para figurar no polo passivo.

A genitora do menor, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação revisional de alimentos, uma vez que o interesse e direito dos alimentos é o menor, e não sua mãe.

Nesse sentido já decidiu o TJ/RS, senão vejamos:

Ementa: APELAÇÃO CIVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. CUMULADA COM REVISIONAL DE ALIMENTOS COM PEDIDO DE MINORAÇÃO. DESCABIMENTO. A genitora da prole comum não possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação revisional de alimentos, pois a pretensão do requerente, de que Marisa fosse declarada conjuntamente responsável pelo pagamento da pensão, não encontra amparo legal. O binômio necessidade/possibilidade já inclui a análise do dever de ambos os pais de prover o sustento dos filhos comuns, sendo descabido o pleito recursal, no tópico. Dessa forma, em atenção às necessidades robustamente demonstradas pelos filhos - que estão buscando qualificação profissional para alcançarem a independência financeira -, e inalteradas as possibilidades do pai, deve ser integralmente mantida a sentença recorrida NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70053450268, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2014)

E ainda em outro tribunal:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO REVISIONAL DE ALIMENTOS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CARACTERIZAÇAO. POSTULAÇAO MOVIDA CONTRA A MAE DOS ALIMENTÁRIOS, EXESPOSA NAO BENEFICIÁRIA DA PENSAO ALIMENTÍCIA. BENEFÍCIO QUE SOMENTE ABRANGE OS FILHOS DO ALIMENTANTE. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DESTAS. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇAO DE TER A GENITORA A QUALIDADE DE REPRESENTANTE DAS MENORES. EXTINÇAO DO PROCESSO. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇAO DO PROCESSO SEM RESOLUÇAO DO MÉRITO, A TEOR DO ART. 267, VI DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-ES - AC: 51050002115 ES 051050002115, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/10/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2007) (grifo meu)

Evidente que por não ser a Genitora, ora Requerida, a destinatária da pensão, que é do menor, evidente a sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo.


b) DA CARÊNCIA DA AÇÃO – DIFERENÇA ENTRE GUARDA COMPARTILHADA E ALTERNADA – CONFUSÃO FEITA PELO AUTOR

Primeiramente há que ressaltarmos a diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada.

Não se pode SOMAR o tempo da criança e dizer que metade é do pai e outra metade será da mãe.

A lei não indica o REVEZAMENTO DE MORADIA entre a casa do pai e da mãe.

A guarda compartilhada não implica, necessariamente, em alternância constante e por igual período nas residências de um e outro genitor, muitas vezes, para satisfação do adulto. Tal situação pode ter resultado contrário, não desejado quanto ao menor.

Conviver em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em indivíduos mais velhos.

A CUSTÓDIA FÍSICA É APENAS UM DOS DESDOBRAMENTOS DA GUARDA, UMA DE SUAS CONSEQUÊNCIAS, E NÃO A ÚNICA, como parece entender alguns.

Assim, a guarda compartilhada não implica que a CUSTÓDIA FÍSICA do menor não possa ser exercida por um dos genitores por tempo mais extenso que pelo outro.

O que deve ser primado é a livre convivência e convivência de qualidade.

A depender da faixa etária do menor, e do estágio de seu desenvolvimento psicoemocional, com maior ou menor necessidade, deve ao infante ser propiciado um mínimo de sentido de estabilidade, um local que funcionará como ponto de referência, conferindo maior uniformidade à vida cotidiana da criança, sob pena de ocasionar-lhe perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e paterno, de forma muito constante. É o chamado "risco de fluidez ambiental".

Portanto, leva-se em consideração a IDADE, ESTADO DE SAÚDE, FASE DE LACTAÇÃO, CONDIÇÕES DO AMBIENTE onde vai permanecer, para que a divisão de tempo de convivência com os genitores atenda ao INTERESSE DO MENOR.

A acentuada diferença entre guarda COMPARTILHADA e guarda ALTERNADA, é que naquela o compartilhamento pressupõe uma cooperação constante entre os progenitores, sendo as decisões relativas ao filho tomadas em conjunto. Ao passo que na guarda alternada cada um decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é conferida a guarda.

A guarda alternada NUNCA fora disciplinada em nosso ordenamento jurídico.

Na FRANÇA foi PROIBIDA a guarda ALTERNADA pelo denominado "Tribunal de Cassação".

Aliás, vale registrar que a guarda alternada não garante segurança jurídica, vez que, por exemplo, o usufruto e a administração dos bens da criança e a responsabilidade civil por atos por ela praticados mudam, sucessiva e periodicamente, de titular.

Geralmente há a casa do pai e a casa da mãe. NÃO HÁ a casa da criança!

O autor confunde guarda compartilhada com guarda alternada , a intenção é não pagar a pensão , é o folclore popular que a guarda compartilhada significa morar uma semana com um genitor e outra semana com outro, tornando o filho um mochileiro, sem casa para viver, sem referência, sem rotina e habitualidade, o que é extremamente prejudicial para a criança.

A guarda ALTERNADA não é bem vista nem mesmo por psicólogos. Observa-se malefícios na formação dos filhos ante a supressão de referências básicas sobre sua moradia, hábitos alimentares, etc., comprometendo sua estabilidade emocional e física (In: BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada:. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005).

O que se busca na guarda compartilhada, e não há na alternada, é a acentuação de uma RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA, de uma DIVISÃO BALANCEADA do tempo da criança com os responsáveis, onde as decisões relativas ao filho também devem ser compartilhadas.

“Não poucas pessoas envolvidas no âmbito da guarda de menores, vislumbram um vínculo entre a Guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada há que se confundir, pois, uma vez já visto os objetos do primeiro instituto jurídico, não nos resta dúvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegociável a presença compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idéia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idéia antagônica à guarda alternada, cujo teor o próprio nome já diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que há revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez não. Aliás, tal modelo de guarda não tem sido aceita perante nossos tribunais, pelas suas razões óbvias, ou seja, ao menor cabe a perturbação quanto ao seu ponto de referência, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente, e no futuros danos consideráveis á sua formação no futuro. Como nos prestigia o dizer de Grisard Filho ( 2002) "Não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno. (GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2002, p. 190)." (...) "(in: FILHOS DA MÃE (UMA REFLEXÃO À GUARDA COMPARTILHADA – Artigo publicado no Publicada no Juris Síntese nº 39 - JAN/FEV de 2003). Grifamos.

É de se anotar que não é a vontade dos pais que deve prevalecer, mas sim o bem estar dos filhos, pautando-se as decisões dos Tribunais Pátrios em, pacificamente, obstar a prática da guarda alternada, conforme aresto abaixo:

“GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido.” (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois ´as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos” (RJ 268/28).´ (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

Portanto, não é possível o pedido de guarda na forma proposta, devendo ser caracterizada a carência de ação por nítida impossibilidade jurídica do pedido e/ou inépcia da inicial.


c) DA INEPCIA DA INICIAL

A Inépcia da Inicial configura-se no artigo 319 do Código de Processo Civil/15 que firma requisitos indispensáveis para petição inicial nitidamente imprimida no inciso VI, em que, a peça vestibular deverá indicar as provas com que o Alimentando deverá mostrar a verdade dos fatos alegados. “Allegatio partis non facit jus[1] ”.

Observar esse requisito é de supra importância, para assim a demanda se satisfeita, principalmente na indicação das provas, pois, através delas que se define a amplitude do embasamento do direito reclamado.

Uma vez que, é de grande importância entender com lucidez o direito material versado nos arts. 1.694, § 1º e 1.699º do Código Civil de 2.002. Como aprendemos o devido processo legal em sentido formal é basicamente o direito a ser processado de acordo com normas previamente estabelecidas, no ordenamento jurídico, para sua continua fruição, as normas cujo processo de produção deve, sem duvidas, respeitar tal princípio. Logo, não sendo assim, impõe-se a carência de ação.“Allegatio et non probatio, quasi non allegatio”.

Acarretando a extinção do processo sem o julgamento do mérito, “ex vi legis”, dispõe o art. 485, IV, do Código de Processo Civil, por não concorrer à possibilidade jurídica do pedido.

É o que se requer.

d) DO DESCABIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DO AUTOR

Em que pese requeria a AJG, o Autor não é merecedor do benefício pleiteado.

A jurisprudência tem assentado no sentido de que, conforme previsão contida no art. , inc. LXXIV, da Constituição Federal, existe a necessidade da comprovação do estado de hipossuficiência para sua concessão.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO, SEM EFEITOS RETROATIVOS. SERVIDOR PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LIMINAR. SUSPENSÃO. GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."A norma contida nos arts. , parágrafo único, e , § 1º, da Lei 1.060/50 reza que a assistência judiciáriagratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, contanto que o requerente comprove sua condição de hipossuficiente, bastando-lhe, para obtenção do benefício, sua simples afirmação de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família"(AgRg no AgRg no REsp 1099364/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 4/11/10). [...] Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 16.924/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 30/09/2011).

Em sentido correlato:

MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DOS RECURSOS – IMPOSSIBILIDADE. A assistência gratuita somente será prestada pelo Estado aos que comprovarem a insuficiência de recursos, de modo que não basta a simples declaração de miserabilidade para a concessão da benesse. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP. Mandado de Segurança n. 0095851-86.2011.8.26.0000. Rel. Des. Carlos Giarusso Santos. J. 30/06/2011).

Prescreve o art. 99, § 2º, do Código de Processo Civil que, havendo elementos nos autos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, pode o julgador indeferir o pedido, o que deve ocorrer no caso em apreço.

Vejamos ainda que sequer juntou aos autos DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA, que é crucial nestes casos, pois com a renda do Autor, poderemos averiguar se possui patrimônios, dependentes, etc, tudo o que é necessário para o deferimento ou indeferimento da AJG pleiteada.

Nos documentos já apresentados, temos certeza que o Autor não preenche os requisitos de lei para o deferimento da benesse solicitada, uma vez que demonstra ter condições de arcar com as custas e despesas processuais do feito.

Ora, a simples afirmação de que não possui condições de arcar com as custas processuais não é suficiente para a concessão da gratuidade judiciária, sendo que os demais elementos provam a capacidade mencionada.

Portanto, requer seja revogada a AJG, devendo o Autor ter o AJG indeferido e/ou revogado, sendo condenado as custas e despesas processuais do presente processo.


2.DOS FUNDAMENTOS DE MÉRITO

a) DA GUARDA COMPARTILHADA REQUERIDA

Conforme mencionado anteriormente, o Autor confunde a guarda compartilhada com guarda alternada, sendo que o modelo de guarda que pretende não pode ser aceito por este juízo.

Na realidade, o Autor está buscando formas de baixar a pensão alimentícia do menor, por vingança pessoal contra a Requerida, vindo agora a querer a tal guarda compartilhada de forma totalmente inepta, somente para tumultuar a vida da Requerida, sem se importar com os reflexos reais que isto causa ao seu filho, menor.

Se não for acolhida a preliminar de mérito arguida, o que se admite somente em última hipótese, afim de rechaçar por completo a tese levantada pelo Autor, é evidente que no caso em apreço melhor sorte não encontra o autor no mérito, que deve ser julgado improcedentes.

Isto porque, diferentemente do que quer fazer crer o Autor não é pessoa capaz de exercer o poder familiar com a guardo do menor, nem guarda unilateral nem compartilhada, uma vez que o Autor (EXPLICAR AS RAZÕES PELAS QUAIS O AUTOR NÃO DEVE TER A GUARDA)

O Genitor não possui condições psicológicas de exercer nenhum tipo de Guarda, mas tão somente visitações (e ainda estas devem ser assistidas, em decorrência do que tudo que já fora exposto, como será pleiteado em reconvenção).

Ademais, não somente por isto, mas as partes não possuem boa relação, uma vez que o Autor é uma pessoa perseguidora, que talvez por não aceitar o término do relacionamento, inferniza a Requerida sempre que pode, não só no mundo físico como também no digital.

Choca a Requerida o pedido de guarda compartilhada.

Excelência, aqui neste momento pede-se para que Vossa Senhoria se ponha por alguns minutos no lugar desta mãe, ora Requerida, que fica em pedaços ao ver o Autor tratar o seu filho, seu amor incondicional, com tanta violência. Ficando sempre com medo quando o Autor faz as visitas que lhe foram asseguradas pelo judiciário, rezando para que seu filho volte são e salvo, não só no seu físico, mas intelecto. E após tudo isso, ver agora o Autor pleitear levianamente perante esta justiça qualquer tipo de poder sobre o menor apenas por vingança à Requerida. Teme a Requerida por seu filho e tudo de catastrófico que pode ocorrer na vida do menor acaso Vossa Excelência acolha o pedido autoral.

Aqui não estamos diante de uma mãe que quer brigar na justiça. Aqui estamos diante de uma mãe que teme por seu filho. Que vê o Autor, seu ex marido, utilizar-se do Poder Judiciário como meio de vingança, de modo totalmente temerário.

A guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe, à evidência, quando isso for benéfico ao menor.

Para NEIVA DEIRDRE, A guarda compartilhada, Ed. Pai Legal, 2002:

A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

Logo, a guarda compartilhada para ser deferida deve apresentar benefícios ao menor, o que não é o caso dos autos, por tudo o que já fora exposto.

No mais, a própria relação de discussões e conflitos existentes entre os pais prejudicaria e muito a guarda compartilhada como se pretende. O posicionamento jurisprudencial é no sentido de que:

GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA – IMPOSSIBILIDADE – PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS – AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO – GUARDA ALTERNADA – INADMISSÍVEL – PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido. (Ac. 3.ª Câm. Civ. do TJMG, na Ap. Cív. 1.0000.00.328063-3/000, j. 11-09-03).
CONSTITUCIONAL E CIVIL – AÇÃO DE GUARDA DE MENOR – GUARDA COMPARTILHADA – RELAÇÃO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES - IMPOSSIBILIDADE – RISCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE TUTELA O MELHOR INTERESSE DO INFANTE – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 1.583 E 1.584 DO CÓDIGO CIVIL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.698/2008. A guarda compartilhada não pode ser exercida quando os guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de se comprometer o bem-estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição de guarda de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles, retratado pelos elementos informativos constantes dos autos. (Ac. 5.ª Câm. Civ. do TJMG, na Ap. Cív. 1.0775.05.004678-5/001, j. 07-08-08).

E ainda, o entendimento mais recente do Nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. INCIDENTE DE CUMPRIMENTO DE ACORDO. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA DE FATO. GUARDA MATERNA. CABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda compartilhada seja proveitosa para o infante, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, o que inocorre in casu, onde há intenso grau de beligerância entre as partes, diante da mudança de domicílio da genitora, por motivos profissionais. 4. Se a moradia das filhas sempre foi a da casa materna, cabível a mudança das infantes juntamente com a genitora para o Estado de Santa Catarina, onde se encontram matriculadas, em escola da mesma rede da que frequentavam em Porto Alegre e onde são beneficiárias de bolsa de estudo, mantendo-se as visitas livres ao genitor. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70077039741, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/05/2018)
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. INCIDENTE DE CUMPRIMENTO DE ACORDO. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA DE FATO. GUARDA MATERNA. CABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda compartilhada seja proveitosa para o infante, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, o que inocorre in casu, onde há intenso grau de beligerância entre as partes, diante da mudança de domicílio da genitora, por motivos profissionais. 4. Se a moradia das filhas sempre foi a da casa materna, cabível a mudança das infantes juntamente com a genitora para o Estado de Santa Catarina, onde se encontram matriculadas, em escola da mesma rede da que frequentavam em Porto Alegre e onde são beneficiárias de bolsa de estudo, mantendo-se as visitas livres ao genitor. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70077049526, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/05/2018)
Ementa: AÇÃO DE DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA DE FATO. GUARDA MATERNA. CABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda compartilhada seja proveitosa para o infante, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, o que inocorre in casu, onde há intenso grau de beligerância existente entre as parte, inclusive com a existência de medida protetiva imposta, na qual o demandado está proibido de se aproximar da ora recorrente. 4. Oportunamente deverá ser realizado estudo social na casa dos litigantes, bem como avaliação psicológica nas partes envolvidas, a fim de encontrar a solução que melhor atenda os interesses da criança, que poderá ser, inclusive, a guarda compartilhada. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70075821678, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/04/2018)

WALDYR GRISARD FILHO em sua obra “Guarda Compartilhada”, Ed. RT, p. 174, escreveu que:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo um ao outro, contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, e, nesses casos, os arranjos da guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.

Na realidade a guarda do menor deve ficar com a mãe, levando-se em consideração sua própria idade, não se justificando a sua forma compartilhada.

O TJMG em acórdão inserido na RT 733, à p. 333, entendeu que:

MENOR – GUARDA – PAIS SEPARADOS – CUSTÓDIA ALTERNADA SEMANALMENTE – INCONVENIÊNCIA – PERMANÊNCIA SOB A GUARDA DA MÃE – DIREITO DE VISITA DO PAI - É inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda dos pais separados, durante a semana, alternadamente; e se estes não sofrem restrições de ordem moral, os filhos, principalmente durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantindo ao pai, que concorrerá para as suas despesas dentro do princípio da necessidade-possibilidade, o direito de visita.

Assim, não existe motivos plausíveis que justifiquem a guarda compartilhada no caso em espécie. O menor está sendo muito bem cuidado pela mãe, ora contestante e tal situação é a melhor para o próprio bem estar da criança.

Assim, impõe-se seja julgada como improcedente a guarda compartilhada pretendida pelo pai, o que se pede por ser medida de Direito e de Justiça, condenando-o nos efeitos sucumbenciais.


b) DA CONVIVÊNCIA

Conforme dito, o Autor, de forma descabida, confunde a guarda compartilhada com guarda alternada, impugnando a Requerida, assim, a linha de “convivência” que quer o Autor estabelecer.


c) DA PRETENDIDA EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS EM RAZÃO DA GUARDA COMPARTILHA

Aqui Excelência, está mais do que visto a intenção do Autor com todo este processo: QUER SE LIVRAR DO PAGAMENTO DE PENSÃO E PARA ISSO MANEJA, SEM A QUALQUER CAPACIDADE, UM PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA, o que não pode ser aceito por este judiciário.

Desta forma, pede-se esclarecimento por parte do requerente: Ele objetiva compartilhar a guarda da criança para dar-lhe carinho e amor necessários a seu desenvolvimento, ou para não precisar mais contribuir para sua subsistência de forma digna?

Uma vez demonstrado acima a total incapacidade para fixação de qualquer tipo de guarda em favor do Autor, devendo a guarda ser mantida como está, com a Requerida, genitora do menor, é totalmente descabido, de plano, o pedido do Autor.

Porém, ainda que assim não o fosse, o pedido de exoneração se faz descabido, pelos seguintes argumentos:

Destaca-se, entendimento do Egrégio Tribunal de Minas Gerais, onde não exclui o dever de alimentos devido ao compartilhamento de guarda:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL. ALIMENTOS PARA OS FILHOS. GUARDA COMPARTILHADA. REDUÇÃO. A guarda compartilhada não exclui o pagamento de pensão alimentícia, pois o que se compartilha é apenas a responsabilidade pela formação, saúde, educação e bem estar dos filhos, e não a posse dos mesmos. Não atendido o binômio necessidade - possibilidade que trata o § 1º do art. 1.694 do CCB/02, devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau, cabendo a sua redução, quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prestá-los. Recurso conhecido e provido. Número do processo Relator: Des.(a) ALBERGARIA COSTA Data do Julgamento: 20/08/2009

Neste prisma, deve ser feito estudo social através de equipe interdisciplinar (assistente social, psicólogo dentre outros profissionais) com o fito de demonstrar a ausência de condições para a guarda compartilhada.

Diante o exposto, resta evidente o descabimento do pedido de exoneração da pensão alimentícia em razão de eventual guarda compartilhada.


3. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A Requerida é pessoa pobre na acepção do termo e não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, razão pela qual desde já requer o benefício da Gratuidade de Justiça, assegurados pela Lei nº 1060/50 e consoante o art. 98, caput, do novo CPC/2015, verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Mister frisar, ainda, que, em conformidade com o art. 99, § 1º, do novo CPC/2015, o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado por petição simples e durante o curso do processo, tendo em vista a possibilidade de se requerer em qualquer tempo e grau de jurisdição os benefícios da justiça gratuita, ante a alteração do status econômico.

Assim, sendo, resta evidente que a concessão do benefício é medida necessária e amparada pela Lei e Jurisprudência.


4. DA RECONVENÇÃO

A) DA NECESSIDADE DE VISITAS ASSISTIDAS

Veja que, diante de todo o narrado, percebe-se que o Reconvindo é pessoa desequilibrada, agressiva, psicótica, sendo que não pode mais permanecer visitando o menor sozinho, sob pena de colocar a vida do menor em risco, e ferir sua integridade física e mental.

Aqui, deverá reinar o bom senso, e o bom senso recomenda que se sobreleve o interesse da criança acima de qualquer outro.

Nesse sentido destaca-se do texto Constitucional:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Balizado neste amplo preceito constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) dispõe em seus arts. e , verbis:

"Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária".

E ainda, na interpretação do referido Estatuto, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ele se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (ECA, art. ).

Nesse sentido, é a lição de Sílvio Neves Baptista (in A Família na Travessia do Milênio, Anais do II Congresso Brasileiro de Família, IBDFAM, 2000, pg. 294):

O direito de visita - melhor seria direito à visita – consiste no direito de ser visitado, e não no direito de ir visitar o outro. A expressão ‘direito de visita’ deve ser interpretada como a faculdade que alguém tem de receber visita, quer de pais, quer de parentes e amigos. Não é, pois, um direito do pai em relação ao filho, de acordo com o generalizado entendimento, mas um direito do filho em relação ao pai que não tem a guarda, ou em relação a toda e qualquer pessoa cuja conveniência lhe interessa. Não pode assim ser entendido como uma extensão do poder parental.”

É cediço que o direito de visita deve sempre ser estimulado, visando manter acesso ao vínculo da paternidade, pois tais contatos contribuem em muito para que os filhos superem a situação dos pais separados, amenizando as sequelas que são deixadas, e evitando que tenham problemas de ordem emocional e psicológica.

CONTUDO, DIANTE DA SITUAÇÃO PERPETRADA REITERADAMENTE PELO RECONVINDO, QUE MINA A CONVIVÊNCIA PACÍFICA ENTRE O EX-CASAL, E AINDA COLOCA A VIDA DA MENOR EM RISCO, NO CASO EM APREÇO, MERECE QUE SEJA PERMITIDA SOMENTE A VISITA DE FORMA ASSISTIDA.

Prescreve o art. 1.589 do Código Civil:"O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

Indiscutível o poder discricionário do magistrado de interferir na regulamentação de visitas ou guarda dos filhos, quando evidenciada, de forma consistente, a falta de proteção ou motivos graves em prejuízo do menor.

Nesse caso não poderia ser diferente, eis em face da circunstância fática narrada, é necessário a intervenção do magistrado, para revisar os termos de visita, de modo que o reconvindo somente possa fazê-las quando assistido. Veja, aqui não se requer a suspensão do direito de visitas, que é ato extremo!! Apenas se requer, para melhor interesse da criança, segurança e felicidade psicológica, que as visitas do Reconvindosejam feitas quando este estiver assistido apenas.

Yussef Said Cahali ensina que"o interesse juridicamente protegido e o absolutamente determinante, será sempre o do incapaz, credor de uma prestação de companhia: a este deve ceder, por inteiro, o dos pais que, devedores dessa prestação, freqüentemente se reveste de feição apenas apetitiva: satisfazer sua própria necessidade de afeto ” ( Divórcio e separação , RT, 6ª ed., tomo II, p. 979).

Ademais,"o direito de visitação entre o filho e o genitor não é prerrogativa deste. Ao contrário, é a um só tempo direito do menor e dever do pai, no interesse daquele"(TJSC, Agravo de Instrumento n. , de Ibirama, rel. Des. Mazoni Ferreira). Direito este que é chancelado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê que toda criança deve ter convívio com os pais.

O menor sofre com o Reconvindo. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de modo que, é latente e, em diversos casos análogos, quando constatadas tais situações, a visita assistida é a melhor opção, pois preserva o vínculo paterno com a criança, mas também assegura uma condição de visitação sadia, que atende ao melhor interesse da menor. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO CUMULADA COM GUARDA E VISITAS. MENOR DE TENRA IDADE. Afastada a alegada nulidade, ausente prejuízo. 2. Mantidas as visitas assistidas, preservando-se, assim, os interesses da menor, determinação que, no entanto, não acarreta qualquer perigo de rompimento do vínculo afetivo entre o menor e o genitor. Reduzidas, porém, as visitas, que serão quinzenalmente. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70056614100, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 23/09/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E VISITAS. A guarda, de fato, é exercida pelo pai, razão pela qual deve ser assim mantida. Refiro que a alteração de guarda em antecipação de tutela somente se justifica quando há razões para o juízo desconfiar que a criança não esteja bem atendida em suas necessidades ou sofrendo algum risco e este não é o caso dos autos. VISITAÇÃO MATERNA ASSISTIDA. MANUTENÇÃO. As visitas devem ser assistidas até que se façam as avaliações psicológicas necessárias. Contudo, outra pessoa deve ser indicada para acompanhamento porque há litígio instaurado entre a mãe e a avó paterna. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO EM PARTE O DES. RELATOR QUE O PROVIA EM MAIOR EXTENSÃO. (TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70060837887, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 02/10/2014)

Portanto, requer sejam as visitas deferidas somente na forma assistida, o que poderá ser comprovado através de estudos com laudos médicos psiquiátricos, sociais e outros que Vossa Excelência entender por oportuno.


B) DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DA RECONVINTE

A Reconvinte requer seja deferido AJD em seu favor também na reconvenção, uma vez que é pessoa pobre na acepção do termo e não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, razão pela qual desde já requer o benefício da Gratuidade de Justiça, assegurados pela Lei nº 1060/50 e consoante o art. 98, caput, do novo CPC/2015, verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Mister frisar, ainda, que, em conformidade com o art. 99, § 1º, do novo CPC/2015, o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado por petição simples e durante o curso do processo, tendo em vista a possibilidade de se requerer em qualquer tempo e grau de jurisdição os benefícios da justiça gratuita, ante a alteração do status econômico.

Assim, sendo, resta evidente que a concessão do benefício é medida necessária e amparada pela Lei e Jurisprudência.


3. DOS PEDIDOS

Diante o exposto, requer à Vossa Excelência:

a) Na ação principal:

i. Que sejam acolhidas as preliminares de mérito, com a extinção do feito sem resolução de mérito nos termos dos fundamentos acima transcritos;

ii. Alternativamente, acaso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer seja julgada improcedente a ação por inteiro;

iii. Protesta-se provar por todo o meio de prova em direito admitidas, em especial a documental e pericial (laudos psicológicos, sociais, etc);

iv. Impugna-se a AJG do Autor, devendo ser o mesmo condenado ao pagamento de custas e despesas processuais;

v. Requer a concessão de AJG a Requerida;

b) Na Reconvenção:

i. Seja o Reconvindo citado, para querendo, apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão;

vi. Protesta provar o alegado mediante todas as provas em direito admitidas, em especial a documental e pericial (laudos psicológicos, sociais, etc);

ii. Requer a concessão de AJG a Reconvinte;

iii. Ao final, a procedência da reconvenção, para determinar visitas somente assistidas do Reconvindo ao menor;

iv. A condenação do reconvindo ao pagamento de custas e despesas processuais.

v. Dá-se a reconvenção o valor de R$ 1.000,00 apenas à fins fiscais;


Cidade, Data.


Advogado

OAB/XX

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Sapiranga, Rio Grande do Sul/BR